Les principes de l’emprunt obligataire convertible 

Un emprunt obligataire convertible est un emprunt obligataire aux termes duquel les porteurs d’obligations ont la possibilité, s’ils le souhaitent, de transformer leurs obligations en capital (selon un ratio de conversion prédéfini, par exemple une obligation pour une action). L'emprunt obligataire convertible est une possibilité offerte aux Sociétés Anonymes et aux Sociétés à Responsabilité Limitée.

Puisque l’emprunt convertible permet aux porteurs d’obligations d’entrer au capital de la société, l’émission de l’emprunt obligataire convertible doit suivre à la fois les règles de l’émission d’un emprunt obligataire et celles de l’augmentation de capital. Cela entraîne un certain nombre de conséquences parmi lesquelles :

• L’émission d’un emprunt obligataire convertible est de la compétence de l’assemblée générale des actionnaires tenue par-devant notaire (alors que l’émission d’un emprunt obligataire non convertible est en principe de la compétence du conseil d’administration de la société);

• Les obligations convertibles doivent être offertes par préférence aux actionnaires existants de la société avant d’être offertes aux tiers, pour permettre aux actionnaires existants de ne pas être dilués et de maintenir leur niveau de participation dans la société en cas de transformation des obligations en actions.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 10 août 2016 et ainsi de la nouvelle rédaction de l'article 32-4 LSC¹, il n'est plus systématiquement nécessaire de faire intervenir un réviseur d'entreprise pour l' émission ou les conversions d'obligations convertibles.

Cette décision met fin à un débat qui suscitait une division entre ceux qui estimaient que cette intervention serait incongrue puisque la loi imposerait au réviseur d’émettre son rapport au moment de l’émission de l’emprunt obligataire, mais que pour autant cette intervention ne serait pas justifiée puisque l’augmentation de capital n’a pas encore eu lieu et resterait conditionnelle, et ceux (parmi lesquels nous nous rangeons) qui estimaient qu’il ne peut être dérogé à l’intervention d’un réviseur d’entreprises agréé sans contredire :

• D’une part la lettre de l’article 32-4 de la loi sur les sociétés commerciales ;
• Et d’autre part l’esprit de cette loi qui exige le contrôle de la réalité de tous les apports en capital, notamment pour garantir tiers contre la défaillance des entreprises.  

¹Article 32-4 LSC : Les articles 32, 32-1 à l’exception de son paragraphe (6) et 32-3 sont applicables à l’émission d’obligations convertibles, de tous autres instruments de créance convertibles en capital ou de droits de souscription, isolés ou attachés à un autre titre. Le paragraphe (65) de l’article 32-1 est toutefois applicable à l’émission d’obligations convertibles ou de tous autres instruments de créance convertibles en capital lorsque le prix de souscription de tels instruments est libéré en nature.